1948년 대한민국 건국 부정 및 자유(민주주의) 삭제의 위헌성
  -한변과 헌볍의 헌법소원 요지
  
  
  
  
  
  '자유민주주의’에서 자유를 빼고 ‘민주주의’로, ‘대한민국 수립’을 ‘대한민국 정부 수립’으로 바꾸기로 한 초중등 사회·역사교과서 교육과정 개정 고시(告示)가 위헌이라는 헌법소원이 제기됐다. 헌법을 생각하는 변호사모임(헌변)과 한반도 인권과 통일을 위한 변호사모임(한변)은 내년 3월부터 시행되는 초·중등 교과서 개정 교육부 고시가 위헌임을 확인해 달라는 헌법소원 심판을 청구했다고 지난 11월14일 밝혔다. 이번 청구에는 전국 초·중고교 학부모와 교사, 학생 등 1150여 명이 함께 참여한 것으로 알려졌다.
  
  교육부는 지난 6월 22일 교과서 내용 중 ‘자유민주주의’를 ‘민주주의’로, 1948년 8월 15일은 ‘대한민국 건국’이 아닌 ‘대한민국 정부 수립’으로 수정하는 내용의 ‘초등 사회과·중등 역사과 교육과정’ 개정안을 행정 예고했다. 개정내용은 내년 3월 1일부터 초등학교에 우선 적용되고, 2020년 3월 1일부터는 중·고등학교로 확대된다.
  
  헌변 및 한변은 “이 고시는 특정 역사관과 정치적 견해에 입각해 교육행정권을 남용한 것으로 국민주권, 자유민주주의 원리를 핵심원리로 하는 헌법규범을 제대로 준수하지 않아 헌법상 법치주의에 위배되고 헌법 31조4항의 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성을 위반한 것”이라고 주장했다.
  
  이들은 또 "의무·보통교육 대상인 초중고 학생들에게 국민주권국가의 건립에 대한 역사적 사실과 의미를 올바르게 교육해야 한다"며 "자유민주주의는 제헌헌법부터 현행헌법에 이르는 우리 헌법을 관통하는 핵심적인 기본원리여서 헌법개정 절차로도 개정할 수 없는 것"이라고 지적했다
  
  또 "헌법이 보장하는 학생들의 자유로운 인격 발현권을 침해하고, 학부모가 자녀에게 제대로 된 교육을 시켜야하는 의무도 다할 수 없게 된다"면서 "교사들에게도 우리 헌법의 지배원리가 아닌 특정한 역사관과 정치적 견해에 입각한 위헌적인 내용의 교육과정을 가르치도록 강요하는 것"이라고 했다.
  
  아울러 “일반국민도 대한민국 건국의 역사적 사실과 의미를 확인할 필요가 있을 뿐 아니라, 국가의 정통성·정체성·계속성을 훼손할 위험 및 자유민주주의 원리 손상으로부터 객관적 헌법질서를 유지, 수호할 책임이 있어 헌법소원을 청구한다”고 말했다.
  
  한변의 헌법소원 청구서를 바탕으로 교과서 개정과 관련한 헌법 위반 혐의를 정리했다.
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  1. 교육부의 교육과정 개정의 주요내용
  
   o ‘자유민주주의’라는 표현을 교육내용 삭제, 자유를 빼고 ‘민주주의’로 수정
   o 1948년 8월 15일을, ‘대한민국 건국’이 아닌 ‘대한민국 정부 수립’으로 수정해 북한정권 수립과 동열에서 다루고 있는 점
   o 대한민국이 유엔에서 승인한 한국의 유일한 합법정부라는 점을 교육내용에서 삭제
  
  2. 교육부 과정 개정에 따른, 침해된 권리
  
   o 초·중고등학교 학부모의 자녀양육권, 자녀교육권 및 의무교육을 받게 할 의무(헌법 제31조 제1항·제2항)
  
   o 초·중고등학교 학생의 자유로운 인격발현권(헌법 제10조) 및 교육을 받을 권리(제31조 제1항)
  
   o 초·중고등학교 교사의 헌법 제31조 제6항이 보장하는 교원의 지위에 따른 학생 교육권, 학생의 인격발현권과 교육을 받을 권리를 실현하여야 할 교원으로서의 책무
  
   o 법치국가의 원칙과 교육의 자주성, 전문성 및 정치적 중립성(헌법 제31조 제4항)
  
   o 행복추구권(헌법 제10조), 과잉금지의 원칙(헌법 제37조 제2항)
  
  3. 헌법 위반 사항
  
  1) 우리 헌법상 자유민주주의 원리에 저촉(抵觸)
  
  가. 헌법의 중핵
  
  자유민주주의는 현행 헌법을 비롯한 제헌헌법 이래 역대 우리 헌법의 핵심적이고 기본적인 원리이다. 따라서 이는 모든 법령의 해석기준이 되고 국가기관과 지방자치단체 및 그 소속 공무원은 이를 준수하여야 하고, 이에 따라 직무를 수행하여야 한다. 또한 대한민국이 계속 존속하는 한 이는 헌법개정절차로도 개정할 수 없는 우리 헌법의 중핵(中核)이다.
  
  “우리 국민들의 정치적 결단인 자유민주적 기본질서 및 시장경제 원리에 대한 깊은 신념과 준엄한 원칙은 현재뿐만 아니라 과거와 미래를 통틀어 일관되게 우리 헌법을 관류하는 지배원리로서 모든 법령의 해석기준이 된다.”(헌재 2001. 9. 27. 2000헌마238등, 판례집 13-2, 383, 402)
  
  “우리 헌법은 자유민주적 기본질서의 보호를 그 최고의 가치로 하여, 이를 구현할 통치기구로서 입법권은 국회(헌법 제40조)에, 행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부(헌법 제66조 제4항)에, 사법권은 법관으로 구성된 법원(헌법 제101조 제1항)에 각각 속하게 하는 권력분립의 원칙을 취하는 한편, 대통령은 국가의 원수로서 외국에 대하여 국가를 대표하며(제66조 제1항), 그에게 국가의 독립·영토의 보전, 국가의 계속성과 헌법을 수호할 책무를 부여하고(같은 조 제2항), 조국의 평화적 통일을 위한 성실한 의무를 지우고 있는(같은 조 제3항) 등 이른바 대통령중심제의 통치기구를 채택하고 있다.”(헌재 1994. 4. 28. 89헌마221, 판례집 6-1, 239, 259-260)
  
  나. 자유민주주의의 핵심적 내용
  
  (1) 자유민주주의는 존엄과 가치를 가지는 개인으로서 국민의 자유, 사유재산, 행복추구 등 기본권을 최대한으로 보장하는 것을 핵심적인 내용으로 하고, 국가기관이나 지방자치단체 등 통치기구는 이를 보장하기 위한 수단이다(헌법 제10조).
  
  (2) 국민 개인의 자유와 평등 중 자유를 우선으로 하는 것을 원칙으로 하고, ‘자유의 적에게는 자유가 허용되지 않는다’고 투쟁적 민주주의를 채택하고 있다.
  
  (3) 자유민주주의는 모든 폭력적 지배와 자의적 지배를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유·평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서, 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 하는 경제질서, 사법권의 독립을 그 핵심적인 내용 요소로 한다(헌재 1990. 4. 2. 89헌가113; 헌재 1994. 4. 28. 89헌마221; 헌재 2001. 9. 27. 2000헌마238 등 참조).
  
  다. 법치행정의 원칙 위배
  
  우리 헌법은 자유민주주의의 헌법 원리에 따라 권력분립의 원칙과 법치주의 원칙을 채택하고 있어서, 입법은 물론 행정과 사법은 헌법에 기속하도록 되어 있으므로, 행정기관을 비롯한 모든 국가기관이 헌법상의 의무나 법률상의무를 준수하지 않거나 이행하지 아니하면 법치주의 원칙에 위배되어 그 행위의 효력이 없어지고, 그에 합치되는 행위를 요구받게 된다.
  
  [결론]
  
  ▶ 자유민주주의는 위에서 본 바와 같이 우리 헌법의 핵심적이고 기본적인 원리로서, 정치, 경제, 사회, 문화 등 우리생활의 모든 영역을 관통하는 기본원리이므로, 보통교육과 의무교육의 대상인 초·중고등학교 학생들에게 마땅히 가르쳐야 할 교육과정의 내용이 되어야 할 것이다.
  
  ▶ 그런데 만약 이를 가르치지 않는다면, 이는 부작위에 의한 위헌적인 직무유기 교육일 것이다.
  
  ▶ 더구나 교육부장관의 이 사건 개정고시는 기존 교육과정에 있는 내용을 개정, 삭제하여 이를 적극적으로 교육하지 않겠다는 것으로 헌법적인 의무를 준수하지 않는 것이므로, 법치주의 내지 법치행정의 원칙에 명백히 위배된다.
  
  
  2) 대한민국 건국의 헌법적 의미를 왜곡
  
  가. 헌정상 우리 대한민국의 건국
  
  (1) 헌법의 정통적인 국가론에 의하면, 국가 구성의 3요소로 주권, 영토, 국민을 들고 있다. 근대적 의미의 입헌국가라고 할 때, ‘헌법’은 국가의 필수적인 구성요소이다.
  
  (2) 위와 같은 정통적 학설과 우리 공법학계의 지배적인 견해에 따라 우리 헌정 상 대한민국의 건국과정을 살펴보면 다음과 같다.
   - 우리나라는 1948. 5. 10. 단군 이래 역사상 최초로 국민의 보통, 자유, 평등, 민주선거로 제헌국회 구성
   - 같은 해 7. 17. 그 제헌국회에서 국민이 주권자인 ‘민주공화국’을 국체와 정체로 하는 제헌헌법이 제정, 공포됨.
   - 같은 해. 8. 15. 그 제헌헌법에 따라 정부가 구성됨으로써, 대한민국이 수립. 이로써 대한제국(1897-1910년)을 계승한 대한민국의 건국이 완성된 것.
  
  (3) 대한민국 수립 전의 모든 국가에서 주권은 모두 왕인 군주에게 있었다. 1948년에 비로소 우리 역사상 최초로 국민이 주권자로서 스스로 대표를 선출하여 대한민국을 수립한 것이고, 그것 또한 한반도에 유일한 민주공화국이 수립된 것이다. 늦기는 하였지만 단 한번의 선거로써 평화적으로 군주국에서 민주공화국으로 국체를 변경하여 건국한 것으로 세계역사상 가히 혁명적인 사건이라 하지 않을 수 없다.
  
  (4) 현행 헌법 전문 등을 근거로 1919년 대한민국임시정부 수립을 대한민국의 건국으로 보는 입장에 대해
   - 임시정부수립 당시에는 국가의 핵심요소 중 하나인 ‘주권’이 상실된 상태. 다음, 상해임시정부도 ‘헌법규정’을 가지고 있었고 몇 차례 개정을 한 바 있으나, 국민 전체가 그 헌법제정절차에 참여할 수 없었다는 점에서 온전한 대한민국의 헌법제정이라고 볼 수 없음.
   - 대한민국의 국체가 군주가 주권자인 대한제국의 ‘입헌군주국’에서 국민이 주권자인 ‘민주공화국’으로 바뀌는 것이라는 점에서 볼 때, 헌법제정권자인 국민의 헌법제정절차의 참여는 대한민국 헌법제정의 필수적이고 핵심적인 요소인데, 국민이 온전히 그 절차에 참여하지 못하였는 것은 명백한 역사적 사실
   - 아울러 대한민국임시정부는 국제적으로도 나라로서 국제법적 주체로 인정받지 못함. 2차 세계대전 종전 후 전후처리나 우리민족의 독립문제에서 국제적 협의의 당사국 대표로 인정받지 못함.
   - 상해임시정부의 노력으로 건국사업이 시작되어 1948년 대한민국 수립이 결실을 보게 된 것이라는 점에서 그 역사적 의미는 작지 않지만, 법치국가에서 대한민국의 수립 시기는 헌법에 입각하여 판단하여야 하고, 이 입장은 일반적으로 받아들일 수 없는 것이다.
  
  (5) 그리고 제헌헌법 이래 현행헌법에 이르기까지, 제1조의 민주공화국과 국민주권주의, 제2조의 국민의 요건 조항, 제3조의 한반도 전체를 영토로 하는 영토조항은 국가의 계속성과 존속성을 보장하며 규정하여 왔다.
  
  나. 법치행정의 원칙 위배
  
  그렇다면, 1948. 8. 15. 대한민국 건국의 헌정상의 의미, 즉 국민이 주권자가 되어 건국한 헌법상의 의미와 역사적, 세계사적 의미를 ‘자유민주주의’와 함께 보통교육과 의무교육의 대상인 초·중고등학교 학생들에게 마땅히 가르쳐야 할 교육과정의 내용으로 포함되어야 할 것이다. 그래서 만약 이를 가르치지 않는다면, 이는 부작위에 의한 위헌적인 직무유기 교육일 것이다.
  
  [결론]
  
  ▶ 교육부장관의 이 사건 개정고시는 기존 교육과정에 있는 내용인 ‘대한민국의 수립’을, ‘대한민국 정부의 수립’으로 바꾸어 교육하겠다는 것이다.
  
  ▶ ‘대한민국 정부의 수립’은 ‘대한민국의 수립’의 한 부분으로 그 자체를 교육하고자 한다면 기존의 교육과정으로도 충분히 교육할 수 있을 것인데, 구태여 위와 같이 개정한다는 것은, 대한민국 건국의 헌법상 의미(자유민주주의를 핵심적인 원리로 하는 민주공화국의 수립)와 역사적, 세계사적 사실을 은폐, 왜곡할 뿐만 아니라, 그 중요한 의미를 적극적으로 교육하지 않겠다는 것이다.
  
  ▶ 따라서 교육부 장관의 이 사건 교육과정 개정고시는 헌법적인 의무를 준수하지 않는 것이어서, 법치주의 내지 법치행정의 원칙에 명백히 위배된다고 할 것이다.
  
  
  3) 대한민국이 유엔이 승인한 한반도 유일의 합법정부라는 사실에 대한 교육 배제
  
  가. 유엔이 승인한 한반도의 유일한 합법정부
  
  (1) 대한민국의 수립에 UN의 지원과 승인이 있었다는 점은 국민주권의 자유민주주의 국가 건국에 국제기구의 지원과 도움으로 함께 했다는 우리 모두가 되새겨야 할 세계사적 의미가 있다.
  
  (2) 2차세계 대전 후 전후처리로 한국의 독립문제가 모스크바 3상회의에서 논의되었는데 신탁통치안이 최종 결렬되어, 유엔총회로 그 문제가 회부되었음은 세계 역사상 주지의 사실이다. 유엔총회는 1947. 11. 14. 한국의 독립문제에 관한(The problem of the independence of Korea) 결의안(Resolution)을 찬성 43표, 기권 6표로 가결하였다.
  
  (3) 위 유엔총회의 결의에 따라 유엔임시위원회의 선거감시 하에 1948. 5. 10. 제헌국회를 구성하기 위한 총선이 이루어졌고(한편 북한은 위 유엔총회의 결의에 의한 유엔감시하의 남북총선도 소련 영향하에서 거부한 바 있었음), 이어 7. 17. 제헌헌법 제정, 8. 15. 정부를 수립함으로써, 대한민국 건국이 완성됨.
  
  (3) 아울러 유엔총회는 대한민국의 수립 후인 1948. 12. 12. 역시 한국의 독립문제에 관한 다음과 같은 결의안을 가결하였다. 유엔은 대한민국 정부를 한반도의 유일한 합법정부로 승인한 것이다.
  
  나. 법치행정의 원칙 위배
  
   유엔이 국민주권의 자유민주주의 국가로 건국된 대한민국의 정부를 한반도의 유일한 합법정부로 승인하였다는 점은 유엔총회의 결의에 따라 파견된 임시위원단의 선거감시 하에 대한민국 건국을 위한 총선거가 이루어져 대한민국이 수립되었고, 그 수립된 정부를 유엔이 승인한 것이다.
  
  [결론]
  
  ▶ 이는 자유민주주의, 대한민국 건국과 더불어 당연히 보통교육과 의무교육의 대상인 초·중고등학교 학생들에게 가르쳐야 할 필수적인 교육과정의 내용에 포함되어야 한다.
  
  ▶ 그런데 만약 이를 가르치지 않는다면, 이는 부작위에 의한 위헌적인 직무유기 교육일 것이다.
  
  ▶ 더구나 교육부장관의 이 사건 개정고시는 기존 교육과정에 있는 내용을 개정, 삭제하여 이를 적극적으로 교육하지 않겠다는 것으로, 이는 역사적 사실에 대한 은폐와 왜곡일 뿐만 아니라 대한민국의 건국의 중요한 성과와 과정을 가르치지 않게 함으로써 헌법적인 의무를 준수하지 않는 것이므로, 법치주의 내지 법치행정의 원칙에 명백히 위배된다고 할 것이다.
  
  
  4) 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성 위배
  
  가. 헌법상 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성과 교육제도 법정주의
  
  (1) 헌법은 특히 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성을 보장하고(제31조 제4항), 학교교육 등 교육제도의 법정주의를 규정하고 있다(동조 제6항). 그 법률로 정하도록 한 교육제도는 헌법의 이념과 가치에 입각하여야 하고 이에 배치되어서는 아니됨은 물론이다.
  
  (2) 헌법재판소는 중학교 국어 국정교과서의 위헌여부에 대한 헌법소원심판사건 결정에서, 헌법에서 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성을 보장하는 의미에 대하여 판시한 바 있다.
  
   - 교육방법과 교육내용이 종교적 종파성과 당파적 편향성에 의하여 부당하게 침해, 간섭당하지 않고 가치중립적인 진리교육이 보장되어야 하고,
   - 교육행정기관에 의한 교육내용에 대한 부당한 권력적 개입이 되지 못하도록 하기 위한 것이라고 하였다.
   - 아울러 학생들의 수학권이 내실있게 보장되도록 하기 위하여 교육내용에 객관성, 전문성과 적정성이 견지되어야 한다고 하고, 국가적· 국민적 합의의 수용반영을 국정교과서의 장점으로 들었다(헌재 1992. 11. 12. 89헌마88).
  
  (3) 또한 헌법재판소는 백년대계인 교육이 일시적인 특정정치 세력에 의하여 영향을 받거나 집권자의 통치상 의도에 따라 수시로 변경되는 것을 예방하고 장래를 전망한 일관성 있는 교육체계를 유지·발전시키기 위하여 헌법에서 교육제도 법률주의를 규정한 것이라고 판결한 바 있다(헌재 1992. 11. 12. 89헌마88).
  
  나. 그 위배여부
  
  (1) 이 사건 개정고시는 종전의 초등학교 사회과, 중학교 역사과, 고등학교 한국사의 교육과정의 내용에서 ‘자유민주주의’를 삭제하는 것이다.
  
  이는 대한민국이 계속 존속하는 한 헌법의 최고 지배원리인 자유민주주의로서, 마땅히 교육과정의 내용에 포함되어야 할 사항을 누락시킨 것으로 특정한 역사관과 정치적 견해에 따른 것이어서, 헌법 제31조 제4항의 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성에 위배된다.
  
  (2) 다음, 이 사건 개정고시는 초등학교 사회과, 중학교 역사과, 고등학교 한국사의 교육과정의 내용에서 종전의 ‘대한민국 수립’을 ‘대한민국 정부 수립’으로 바꾸는 것이다. 이는 위에서 본 바와 같이 정통적인 국가론과 지배적인 공법학계의 견해나 우리 헌법 제3조에 의한 대한민국의 정통성에 배치되는 것이다.
  
  이는 아직 독자적인 판단능력이 부족한 보통교육과 의무교육의 대상인 초·등학교 학생들의 교육내용에 마땅히 포함되어야 할 부분을 수정하여, 대한민국이 수립된 해를 1919년로 보는 특정한 역사관과 정치적 견해에 입각하여 개정하는 것이어서, 헌법 제31조 제4항의 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성에 위배된다.
  
  (3) 끝으로, 이 사건 개정고시는 초등학교 사회과, 중학교 역사과, 고등학교 한국사의 교육과정의 내용에서 1948년 유엔이 대한민국을 ‘한반도의 유일한 합법정부’로 승인한 것을 삭제하는 것이다.
  
  이 역시 자유민주주의에 입각한 대한민국의 건국을 유엔이 지원·조력하고 승인한 것으로 마땅히 교육내용에 포함되어야 할 사항으로서, 국제사회가 공인하는 명백한 역사적 사실을 감추고 왜곡하는 것이며, 다분히 앞으로 전개될 북한과의 대화나 국제외교관계에 교육을 정치적인 도구로 활용하려는 의도를 드러낸 것으로, 교육의 정치적 중립성에 배치된다고 볼 수밖에 없다.