注)문희상 대통령 비서실장 내정자는 15일 '4000억원 대북지원 의혹'과 관련해 '통치권 차원의 일이었다면 덮어야 한다'고 주장하면서, 통치행위 이론으로 자신의 주장을 합리화했다. 하지만 통치행위 이론은 헌법학적으로 이미 낡은 이론으로, 대북 뒷거래의혹조사를 막는 방패가 될 수 없다.
  
  문희상 대통령비서실장 내정자의 발언과 함께, 대북 뒷거래를 통치행위 이론으로 덮을 수 없음을 지적한 허영 전 연세대 교수의 글(월간조선 2002년11월호)을 옮겨 싣는다.
  
  
  2003/01/16 00:12
  
  '현대상선 대북지원설, 통치행위면 덮어야 한다'
  
  문희상(文喜相) 대통령비서실장 내정자는 15일 한나라당이 주장하고 있는 ‘4000억원 대북지원 의혹’과 관련해 “통치권 차원의 일이었다면 덮어야 한다”고 말해 파문이 일고 있다.
  
  문 내정자는 이날 국회 의원회관 사무실에서 기자들과 만나 “나는 실체에 대해 아는 것이 없지만, 집권자나 청와대는 알고 있을 것이다”며 이같이 말했다.
  
  그는 “내가 아는 김대중(金大中) 대통령의 성격으로 볼 때 그런 것(돈 주는 것)을 엄청 싫어하는 그가 한 것은 아니라고 믿지만, 만일 통치권 차원의 일이었다면 ‘통치행위였다’고 대국민선언을 하든지 고백을 하든지 하고 덮어야 한다”고 말했다.
  
  그는 “예를 들어 전쟁을 막기 위해 통치권 차원에서 적에게 1000억원을 줬다고 한다면 어떻게 이를 사법적으로 판단할 수 있겠느냐”며 “통치행위가 사법 판단 대상이 아니라는 것은 법학통론에도 나오는 상식이다. 그걸 파헤친다고 국익에 무슨 도움이 되나. 김정일(金正日·북한 국방위원장)도 국제적으로 망신당하고…”라고 덧붙였다.
  
  <對北 4억 달러 뒷거래說의 헌법적·법률적 검토 >
  
  -4억 달러 뒷거래는 「統治行爲」로 정당화 안 돼, 관련자들은 국가보안법 위반으로 처벌 대상
  -對北 뒷거래를 「統治行爲」로 인정할 수 있나?
  
  허영 전 연세대 교수
  
  2000년 6·15 남북 頂上회담을 성사시키기 위해서 4억 달러의 큰돈이 북한에게 뒷거래로 전달되었다는 의혹이 제기되고 있다.
  
  私기업체인 현대상선이 국책 은행인 산업은행으로부터 非정상적인 절차를 통해 대출을 받은 후, 그 돈을 국가정보원을 통해 북한의 해외 비밀계좌에 입금시켰다는 주장이다. 청와대·국가정보원·금융감독위원회·공정거래위원회·산업은행 등이 직·간접적으로 관련 있는 것으로 보도되고 있다. 당시 관련자들이 해외에 나가 있거나, 관련 기관들이 서로 엇갈린 말을 하는 바람에 의혹이 더욱 커지고 있는 가운데, 정치권의 攻防은 날로 치열해지고 있다.
  
  아직 그 진실을 알 수는 없다. 그러나 그 당시의 여러 정황이나 조금씩 드러나고 있는 내용으로 미루어 전혀 황당무계한 일이라고 단정하기는 어렵다고 느껴진다. 여기서는 지금 제기되고 있는 의혹이 유감스럽게도 사실로 판명되는 경우 제기될 수 있는 法的인 문제점들을 미리 짚어 보기로 한다.
  
  먼저 헌법적인 차원에서 그러한 뒷거래가 「統治行爲(통치행위)」에 해당하는지 여부가 논란이 될 가능성이 있다. 즉 우리 헌법은 대통령에게 「祖國의 平和的 統一을 위한 성실한 義務」를 부여하고 있는 바 (제66조 3항), 대통령으로서 조국의 평화적 통일을 위해 노력하는 과정에서 북한과의 4억 달러 뒷거래는 불가피한 선택이었다는 주장이 있을 수 있다. 이 뒷거래로 인해서 마침내 역사적인 남북 頂上회담이 성사되어 南北 사이에 긴장완화와 평화공존의 계기가 마련되었으므로 북한에게 4억 달러를 제공한 것은 일종의 「統治行爲」에 속하는 일이어서 法的인 책임을 추궁할 수 없다는 주장이 제기될 수 있는 것이다.
  
  古典的인 헌법이론에서는 「통치행위」를 「최고 통치권자가 高度(고도)의 정치적인 판단에 의하여 행하는 정치적인 결단」으로 간주, 法的인 羈束(기속)을 받지도 않을 뿐 아니라, 事後에 그것을 司法的인 심사의 대상으로 삼을 수도 없다고 인식해 왔다.
  
  絶對君主(절대군주)의 絶對權力(절대권력)을 정당화하는 이론으로 개발된 이러한 「통치행위」이론은 군주통치 시대가 지난 후에도 오랫동안 學說과 實務에서 援用(원용)되어 왔다. 그러나 오늘날에 와서는 일부 권위주의적인 나라에서나 겨우 그 명맥을 유지하고 있을 뿐이다. 대다수의 자유민주주의 헌법국가에서 이러한 이론은 이미 舊시대의 진부한 헌법이론으로서 폐기된 것으로 간주하고 있다.
  
  우리나라에서도 과거에는 「통치행위」라는 개념을 인정한 적이 있으나, 오늘날에 와서는 이를 부인하고 있다. 헌법재판소는 金泳三 대통령이 1993년 금융실명제를 실시하기 위해서 발동한 긴급 재정경제명령을 헌법적인 심사의 대상으로 삼아 통치행위 이론을 배격했다(憲裁決 1996. 2. 29. 93헌마 186). 금년 9월 헌법재판소 창설 14주년 기념사에서 尹永哲(윤영철) 헌법재판소장도 『고도의 정치적 결단에 의해서 행해지는 통치행위라도 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 된다』고 강조함으로써 앞으로도 통치행위 이론을 받아들일 뜻이 없음을 분명히 했다.
  
  국가 公權力(공권력)의 모든 분야에서 헌법의 규범력이 관철되어야 하는 것은 자유민주주의 헌법질서의 當爲的(당위적)인 명제이다. 통치행위라고 해서 헌법의 틀을 벗어날 수는 없다. 결국 북한과의 4억 달러 뒷거래가 사실일 경우, 이를 대통령의 통치행위라고 주장한다고 해서 결코 헌법재판소의 심판을 피해갈 수는 없는 것이다.
  
  헌법상의 시장경제 원리 위배
  
  다음으로 북한과의 4억 달러 뒷거래 행위를 헌법재판소가 심판하는 과정에서 고려할 수 있는 쟁점들을 살펴보기로 한다.
  
  우선 헌법적인 관점에서 基本權(기본권) 침해와 시장경제원리의 위배여부가 문제될 수 있다.
  
  북한과의 金錢的(금전적)인 뒷거래를 위해서 금강산 관광사업을 빌미로 私기업체인 현대상선을 끌어들여 이 私기업체에 재산상의 손실을 끼쳤고, 그것이 이 私기업체가 不實化되는 직접적인 원인이 되었다면, 그리고 그로 인해 엄청난 公的자금을 투입해야 하는 사태로 발전했다면, 정부는 權力的 사실행위에 의해서 私기업체인 현대상선의 기업활동의 자유와 재산권을 침해한 것이 된다.
  
  1985년 全斗煥 정부가 국제그룹의 主거래은행인 제일은행을 내세워 국제그룹을 해체한 행위에 대해서 우리 헌법재판소는 이미 違憲 결정을 내린 바 있다(憲裁決 1993. 7. 29. 89헌마31).
  
  만일 북한과의 4억 달러 뒷거래가 실제로 언론에 보도된 것과 같은 과정을 거쳐 이루어졌다면, 이 일은 처음부터 청와대의 주도下에 기획되고 실행된 일로 산업은행과 현대상선은 公權力의 조치에 被動的(피동적)으로 순응한 것에 불과하다. 즉 현대상선을 통한 정부의 對北 뒷거래는 정부가 「私기업의 경영권에 대한 不간섭」이라는 원칙을 어기고 경영권에 개입함으로써, 法治國家의 원리와 헌법상의 경제원칙을 어기고 私기업의 「기업활동의 자유」 등을 침해한 점에서 국제그룹 해체 사건과 유사성이 있다. 산업은행의 경우 국책은행이긴 하지만 법률로 보장된 경영의 자율성이 침해되었다는 점에서 국제그룹사건에서 제일은행의 경우와 유사하다.
  
  국제그룹 사건과 차이점이 있다면 정부 행위의 명분과 목적이 다르다는 점이다. 국제그룹의 경우 명분상 부실기업을 정리해서 국가의 경제질서를 정상화하기 위한 것이라고 주장했었다. 현대상선의 경우 통일과업 달성이라는 좀더 巨視的인 목적을 위한 것이라고 말할 수 있다.
  
  그러나 우리 헌법은 어디까지나 「자유민주적 기본질서에 입각한 통일정책을 수립, 추진」할 것을 명령(헌법 제4조)하고 있기 때문에, 통일로 다가가는 수단과 목적이 모두 헌법의 자유민주주의 내용과 일치하지 않으면 안 된다. 따라서 私기업을 통일정책 수행에 끌어들이는 경우에도 헌법이 표방하고 있는 기업의 경영상의 자유와 창의를 최대한으로 존중하는 시장경제 질서의 틀을 벗어나서는 안 된다.
  
  그러므로 현대가 금강산 사업의 독점을 위해서 정부와 북한의 뒷거래를 도운 것인지, 아니면 정부가 현대의 금강산 사업을 빌미로 현대를 북한과의 뒷거래에 이용한 것인지, 또는 정부와 현대의 이해관계가 맞아 떨어져 이루어진 일인지를 밝히는 것은 이 문제의 法的인 판단을 위해서 매우 중요하다. 만일 현대가 정부를 이용해서 금강산 사업을 독점하고 경제적인 이익을 혼자 챙기려 했다면 그것도 우리의 시장경제 원리에 비추어 용납하기 어렵다. 그것은 다른 경쟁기업들의 기업활동의 평등권을 침해하는 일종의 不공정한 경제활동에 속하는 일이기 때문이다. 그리고 그것은 우리 헌법상의 사회적 시장경제 질서에서 허용되지 않는 일종의 政經癒着(정경유착)을 뜻하기 때문이다.
  
  得보다 失이 많은 뒷거래, 憲法的으로 정당화 안 돼
  
  그리고 북한에게 4억 달러를 제공하기 위한 절차와 방법이 우리 헌법상의 경제원리에 위배되고 관련 私기업의 기업활동의 자유와 재산권을 제한한 것이라 하더라도 그러한 제한을 통해서 이룩한 公益의 실현이 월등하게 큰 경우에는 정당화할 수도 있다는 논리에 대해서는 구체적으로 法益의 균형성을 따져 보아야 한다.
  
  북한에게 건네진 4억 달러가 남북 頂上회담을 성사시키고, 금강산 관광사업과 경의선·동해선 철로연결사업을 가능하게 하고, 중단되었던 이산가족 상봉을 다시 이루게 했다는 점 등은 公益的인 관점에서 긍정적인 성과라고 평가할 수 있을 것이다. 물론 金大中 대통령의 노벨평화상 수상도 개인적인 영광인 동시에 국가적인 경사로 꼽을 수 있을 것이다.
  
  그 반면에 4억 달러 뒷돈 거래의 약점 때문에 정부가 북한에게 발목을 잡혀 그 후의 南北협의에서 상호주의 원칙을 지키지 못하고 북한에게 일방적으로 끌려갈 수밖에 없게 되었다면 분명히 國益이라는 측면에서 부정적인 평가를 할 수밖에 없다.
  
  예컨대 국군포로와 拉北어부, 그리고 脫北 주민의 지위에 관해 당연히 해야 할 인도주의적인 요구를 하지 못하고, 西海교전사태와 같은 북한의 무력 도발 행위에 대해서도 단호한 대응을 할 수 없어 우리 국군이 희생된 것이 모두 뒷돈 거래의 멍에 때문이었다면 4억 달러 뒷거래로 인한 國益의 손상은 결코 적은 것이 아니다. 나아가 4억 달러 뒷거래 때문에 앞으로도 계속해서 북한의 일방적인 요구를 들어줄 수밖에 없는 입장이 되었다면 평가는 더욱 부정적이 될 수밖에 없다. 무엇보다도 심각한 것은 국제사회에서 우리나라의 체면과 위신이 크게 실추되어 우리의 국제적인 위상과 국가 信認度(신인도)가 많이 악화될 수밖에 없다는 점이다.
  
  이런 모든 점을 종합해 볼 때 4억 달러 뒷거래로 이룩한 公益的 성과가 國益의 부정적인 손실을 압도할 만큼 값진 것이라고 평가하기는 어렵다고 할 것이다. 따라서 4억 달러 뒷거래는 기본권 제한과 헌법상의 기본원리의 위배를 정당화할 만큼 公益의 실현을 위한 불가피한 조치였다고 말하기 어렵다.
  
  4억 달러 뒷거래 관련자들은 국가보안법 위반으로 처벌 대상
  
  나아가 헌법적인 평가를 떠나 4억 달러 뒷거래가 국가보안법을 어긴 것인지를 검토해 본다. 결론부터 말한다면 정부가 남북 頂上회담 성사를 위해 북한에게 4억 달러의 뒷돈을 주었다면 국가보안법에도 저촉되는 것이 분명하다.
  
  우리 헌법재판소와 대법원의 일관된 判示에 따르면 북한은 「평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자」인 동시에 「反국가단체」라는 二重的 지위를 가지고 있다. 따라서 우리나라의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 지키기 위해서 북한을 돕는 反국가활동을 국가보안법으로 규제·처벌하는 것은 헌법상의 평화통일 원칙에 위배되지 않는다. 단 「南北교류협력에 관한 법률」이 정하는 절차와 방법에 의해서 이루어지는 남북한 간의 교류와 협력에 대해서는 국가보안법 적용이 배제된다.
  
  그런데 정부가 남북 頂上회담 성사를 위해 비밀리에 변칙적인 방법으로 북한에게 4억 달러를 제공했다면, 그것은 「南北교류협력에 관한 법률」이 정하는 절차에 따라 南北교류협력추진협의회의 심의의결을 거쳐 이루어진 일은 아니므로 국가보안법의 적용을 면할 수가 없다. 국가보안법(제9조)이 금지하고 있는 反국가단체에게 금품 기타 재산상의 이익을 제공한 편의제공죄에 해당한다. 따라서 북한과의 뒷거래를 기획하고 추진·실천한 모든 관련자는 국가보안법에 따라 형사처벌의 대상이 될 수밖에 없다.
  
  그 밖에 북한과의 4억 달러 뒷거래가 외국환거래법이 정하는 절차와 방법에 따라 필요한 허가 내지 신고를 거쳐서 이루어진 일이라고 보기 어려우므로 외국환거래법을 어긴 벌칙규정의 적용도 불가피해 보인다.
  
  물론 이러한 헌법적·법률적 검토는 어디까지나 북한과의 4억 달러 뒷거래가 사실로 밝혀질 경우에 고려될 수 있는 일이다. 따라서 우선은 사실여부를 확인하는 노력이 先行되어야 한다. 지금의 상황으로는 결정적인 轉機가 마련되지 않는 한 가까운 시일 안에 진실을 확인하기를 기대하기는 어려워 보인다.
  
  그렇더라도 모든 관련 당사자들이 역사적인 사명의식을 가지고 이 엄청난 의혹을 반드시 밝혀 내려는 의지와 용기를 갖는다면 법률적으로 사실 확인이 불가능하다고 생각하지는 않는다.
  
  국회는 정치공방보다 국정조사권 발동해야
  
  4억 달러 뒷거래說과 관련된 현대상선의 粉飾(분식)회계 여부, 국가정보원의 직권남용 여부, 공정거래위원회 내지 금융감독위원회의 직무유기 여부, 한국산업은행의 「국회에서의 증언감정 등에 관한 법률」 위반 여부 등을 조사·확인하는 데 필요한 계좌추적을 하는 데 있어서 일부의 주장대로 「금융실명 거래 및 비밀보장에 관한 법률」이 결코 장애가 될 수는 없다. 이 法은 그 제1조에서 명시하고 있듯이 「금융거래의 정상화를 기함으로써 경제정의를 실현하고 국민경제의 건전한 발전을 도모하는 수단으로 실명에 의한 금융거래를 실시하고 그 비밀을 보장」하려는 것이다. 「금융거래의 비밀보장」은 이 法의 목적이 아니고 수단에 불과하다.
  
  금융거래 정상화, 경제정의 실현, 국민 경제의 건전한 발전을 도모하는 데 금융실명거래가 필요하고, 금융실명 거래를 촉진하는 하나의 수단으로 금융거래의 비밀을 보장하려는 것이다. 따라서 금융거래의 비밀보장을 위해서 이 법이 만들어진 것이 아니다.
  
  그렇기 때문에 法(제4조 제1항 단서)에도 이 法의 목적을 달성하기 위해서 비밀보장의 광범위한 例外사유가 규정되어 있다. 그리고 이 法의 명시적인 규정(제4조 제1항 단서 제4호)에 의하더라도 재정경제부 장관이나 금융감독기관장이 4억 달러의 진실을 밝히기 위한 계좌추적을 당연히 할 수 있다.
  
  문제는 4억 달러 대출 당시의 한국산업은행 총재가 지금은 계좌추적을 해야 할 금융감독위원회의 위원장으로 재직하고 있다는 점이다. 「누구도 자기 자신의 재판관이 될 수 없다」는 영국 普通法(보통법)의 法원리를 援用할 필요도 없이 4억 달러 뒷거래의 진실규명이라는 큰 公益실현을 위해서 관련 당사자는 하루 속히 금융감독기관의 長 자리에서 스스로 물러나는 것이 옳다.
  
  감사원도 머뭇거리지 말고 산업은행과 공정거래위원회, 금융감독위원회 등에 대한 직무감찰을 통해서 4억 달러 뒷거래 의혹의 진실규명에 적극적으로 나서야 한다. 그리고 국회는 지겨운 말싸움과 정치공방만을 일삼을 것이 아니라 국정조사권을 발동하는 등 實效性(실효성) 있는 法的 대응을 하는 것이 필요하다. 검찰도 고소사건의 수사를 통해 이 사건의 진상규명에 노력해야 한다. 국민은 4억 달러 뒷거래 의혹의 진실을 알 權利가 있고, 그것을 정확히 알아야 민주적인 여론형성을 통해서 12월의 대통령 선거에서 主權을 제대로 행사할 수 있기 때문이다.